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執(zhí)法程序

1. 現(xiàn)場檢查，制作筆錄；

2. 執(zhí)法人員對當(dāng)事人詢問，制作筆錄；

3. 當(dāng)事人提供產(chǎn)品包裝裝潢圖樣、銷售記錄、身份證明等；

4. 市場調(diào)查；

5. 送達(dá)《行政處罰聽證告知書》；

6. 送達(dá)《處罰決定書》，告知當(dāng)事人所享有的權(quán)利；

被調(diào)查企業(yè)身份

1. 生產(chǎn)商，從事商品的生產(chǎn)、制造以及銷售；

2. 銷售商（不生產(chǎn)）；

被調(diào)查企業(yè)產(chǎn)品包裝裝潢的來源

1. 被調(diào)查企業(yè)；

2. 如系委托加工，是否有授權(quán)；

3. 如系銷售商，是否留存采購憑證、建賬記錄采購時間及數(shù)量等；

初步判斷

如是模仿，在模仿的基礎(chǔ)上是否有創(chuàng)新，兩者是否容易混淆

知名商品的判斷

1. 被調(diào)查企業(yè)生產(chǎn)的商品與知名商品是否相同或近似；

2. 知名商品經(jīng)營者是否有榮譽(yù)證書，如名牌產(chǎn)品證書、馳名商標(biāo)、著名商標(biāo)證書等，須逐一列出；

3. 知名商品經(jīng)營者是否享有其他權(quán)利，如外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)、注冊商標(biāo)專用權(quán)；

判斷知名商品的依據(jù)

《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（2020修正）》第一條：人民法院認(rèn)定知名商品，應(yīng)當(dāng)考慮該商品的銷售時間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對象，進(jìn)行任何宣傳的持續(xù)時間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護(hù)的情況等因素，進(jìn)行綜合判斷。

不屬于知名商品特有包裝裝潢的情形

《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（2020修正）》第二條規(guī)定，有下列情形之一的，人民法院不認(rèn)定為知名商品特有的名稱、包裝、裝潢：

（一）商品的通用名稱、圖形、型號；

（二）僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的商品名稱；

（三）僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀，為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀以及使商品具有實(shí)質(zhì)性價值的形狀；

（四）其他缺乏顯著特征的商品名稱、包裝、裝潢。

前款第（一）、（二）、（四）項(xiàng)規(guī)定的情形經(jīng)過使用取得顯著特征的，可以認(rèn)定為特有的名稱、包裝、裝潢。

知名商品包裝裝潢的判斷

1. 知名商品包裝裝潢最早及延續(xù)使用的時間；

2. 知名商品經(jīng)營者產(chǎn)品包裝、裝潢是否為商品通用的外包裝，是否與其具有顯著的差別；

判斷是否構(gòu)成仿冒知名商品包裝裝潢的要素、結(jié)果

1. 雙方商品包裝裝潢的多個要素詳細(xì)比對，如圖案、顏色組合、各元素的大小、形狀、排列組合、位置、布局等；

2. 普通消費(fèi)者判斷兩種商品的包裝裝潢是否近似，是否會導(dǎo)致混淆、誤認(rèn)；

被調(diào)查企業(yè)的相關(guān)權(quán)利

1. 被調(diào)查企業(yè)的權(quán)利有哪些，如外觀設(shè)計(jì)專利、注冊商標(biāo)；

2. 被調(diào)查企業(yè)使用包裝裝潢、外觀設(shè)計(jì)專利、商標(biāo)注冊的時間是否晚于知名商品經(jīng)營者；

3. 被調(diào)查企業(yè)最早及延續(xù)使用包裝裝潢的時間；

其他事項(xiàng)

被調(diào)查之前，雙方是否有過人員往來、糾紛等。

通過上述步驟進(jìn)行自查，企業(yè)可以對自己生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品是否構(gòu)成仿冒、混淆有基本的判斷，還可以篩查出自己目前存在的風(fēng)險，從而做好相應(yīng)的準(zhǔn)備。

二、監(jiān)管動態(tài)

自2020年以來，針對仿冒知名商品特有名稱包裝裝潢的行為，政府監(jiān)管部門采取了一系列的行動，以下為一些比較典型的案例：

2020年5月，潮州市潮安區(qū)好食運(yùn)食品貿(mào)易有限公司參考市場上同類膨化食品的包裝裝潢并結(jié)合自己的創(chuàng)意，設(shè)計(jì)了“好吃漁”膨化食品的包裝裝潢，然后委托他人印制、加工“好吃漁”膨化食品。但其外包裝與好麗友食品有限公司有一定影響力的“好多魚”膨化食品的包裝、裝潢相近似，足以造成混淆，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。2021年3月潮州市市場監(jiān)督管理局沒收了“好吃漁”膨化食品，并罰款2萬元。

2020年11月，寧波市場監(jiān)督管理局就寧波藝科香料有限公司因生產(chǎn)和“國光朱師傅”牌牛奶香粉近似的“藝科牛師傅”牌牛奶香粉，被寧波市市場監(jiān)督管理局以擅自使用或仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢做出了沒收產(chǎn)品、包裝罐、包裝袋和罰款的行政處罰。

2021年1月，何福明在上海長寧區(qū)某店鋪銷售“樂拼”“積思”等品牌拼插玩具，這些玩具的包裝和樂高公司的相同/近似。上海市市場監(jiān)督管理局做出了沒收玩具和罰款800元的行政處罰。

2021年1月18日，上海市浦東新區(qū)市場監(jiān)督管理局對鑫卓潤滑油（上海）有限公司仿冒和中國石化潤滑油有限公司近似的包裝裝潢罰款一萬元。

2021年2月22日，全國人大常委會在《對檢查反不正當(dāng)競爭法實(shí)施情況報(bào)告的意見和建議》中指出包裝裝潢印刷，加強(qiáng)對重點(diǎn)行業(yè)和重點(diǎn)領(lǐng)域不正當(dāng)競爭行為的監(jiān)管，做好對知名品牌、老字號、創(chuàng)新企業(yè)的保護(hù)，依法打擊侵權(quán)行為。就仿冒知名商品特有包裝裝潢而言，此類案件主要集中在浙江省，尤其2018年比較多。浙江省內(nèi)，又主要集中在麗水市，其次是杭州、嘉興市，同時這種行為涉及多個行業(yè)。

三、企業(yè)如何合規(guī)應(yīng)對調(diào)查

本文第一部分列出了數(shù)項(xiàng)企業(yè)合規(guī)風(fēng)險自查事項(xiàng)，企業(yè)可以先按照該清單進(jìn)行自查，并且在做好自身風(fēng)險管理的同時，判斷執(zhí)法部門的執(zhí)法行為是否符合法定程序，但僅做到這些還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，企業(yè)還需要進(jìn)一步從實(shí)體角度加以應(yīng)對，主要包括：

（一）關(guān)于銷售行為構(gòu)成仿冒的判斷

我國《反不正當(dāng)競爭法》第六條規(guī)定：經(jīng)營者不得仿冒與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識。對使用行為的主體是否包含純銷售商，最高人民法院在上海帕弗洛文化用品有限公司與陜西嘉匯漢唐圖書發(fā)行有限責(zé)任公司仿冒知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛申請?jiān)賹徝袷虏枚〞忻鞔_指出：使用行為應(yīng)指直接使用行為，也就是生產(chǎn)商的生產(chǎn)、制造以及銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品行為，而不包括僅僅作為被控侵權(quán)產(chǎn)品銷售商的銷售行為，在無證據(jù)證明嘉匯漢唐在銷售過程中存在幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為主觀意圖的情況下，不構(gòu)成擅自使用知名商品特有名稱、裝潢的不正當(dāng)競爭。這和《中華人民共和國國家工商行政管理局關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》第九條規(guī)定的一致，第九條規(guī)定：銷售明知或者應(yīng)知是仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的商品的，比照本規(guī)定第七條、第八條的規(guī)定予以處罰。銷售者只有在明知、應(yīng)知，構(gòu)成幫助侵權(quán)時，才構(gòu)成擅自使用知名商品特有名稱包裝裝潢。

（二）關(guān)于知名商品的判斷

對知名商品的判斷具有一定的主觀性，結(jié)合現(xiàn)行法律和實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，只要商品在中國境內(nèi)有一定知名度即可被判定為知名商品，而并不要求為相關(guān)公眾廣為知曉。這種知名度涉及地域及受眾兩個因素：在地域上，商品只需要在特定的地域內(nèi)知名即可，通常情況下只要求在省、地級市等地理范圍內(nèi)有一定的知名度，而無需全國知名；在受眾上，我們需要根據(jù)商品的性質(zhì)確定相關(guān)公眾的范圍。

判斷某一商品是否知名通常需要根據(jù)馳名商標(biāo)、著名商標(biāo)、商品獲得的各種榮譽(yù)證書、商品的銷售時間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對象、進(jìn)行各種宣傳的持續(xù)時間、程度和地域范圍等因素進(jìn)行綜合判斷，但如果其中某一種因素或某一些因素足以證明該商品的知名度，則無需對所有因素均進(jìn)行考量。

（三）關(guān)于知名商品特有名稱、包裝、裝潢的判斷

除了因缺乏顯著性特征不構(gòu)成知名商品特有的名稱、包裝、裝潢外，是否構(gòu)成知名商品特有名稱、包裝、裝潢還需進(jìn)一步仔細(xì)判斷，如是否為有獨(dú)特美感的設(shè)計(jì)圖案、色彩是否鮮明，包裝、裝潢上使用的文字、圖案、色彩及其組合，是否為相關(guān)商品所通用，是否具有顯著的獨(dú)創(chuàng)性和區(qū)別性特征，是否經(jīng)大量的推廣和使用后，在市場上具有一定知名度，客觀上能起到區(qū)別商品來源的作用。在執(zhí)法部門調(diào)查的過程中，是否對涉案包裝、裝潢從整體到局部的詳細(xì)描述與說明，從細(xì)節(jié)上進(jìn)行對比等。

（四）關(guān)于近似包裝、裝潢構(gòu)成仿冒的判斷

包裝、裝潢近似是否已經(jīng)或足以造成混淆的后果，需要有充分的證據(jù)加以說明。通常情況下，執(zhí)法機(jī)構(gòu)在調(diào)查過程中，更多關(guān)注涉案商品與引證商品包裝裝潢的比對結(jié)果，可能會邀請消費(fèi)者以一個普通消費(fèi)者角度判斷兩包裝是否能引起混淆。但需要注意的是，某些情形下，兩商品的內(nèi)包裝近似，但外包裝不近似，且被調(diào)查企業(yè)在外包裝上突出使用企業(yè)名稱和商標(biāo)，客觀上不會造成相關(guān)公眾混淆誤認(rèn)，這種情況下一般不認(rèn)為構(gòu)成對知名商品特有名稱包裝裝潢的仿冒。

值得一提的是，在最高人民法院提審的蒙特莎（張家港）食品有限公司與天津經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)正元行銷有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案中，最高人民法院闡明學(xué)習(xí)模仿是創(chuàng)新的基礎(chǔ)，不同經(jīng)營者在設(shè)計(jì)商品的包裝和裝潢時，相互學(xué)習(xí)、借鑒，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行創(chuàng)新設(shè)計(jì)，形成有明顯區(qū)別的包裝、裝潢，這種做法是市場經(jīng)營和競爭的必然要求，只要不達(dá)到混淆的程度，就可以正當(dāng)?shù)啬７聦W(xué)習(xí)，這一因素也應(yīng)該被吸納進(jìn)執(zhí)法機(jī)構(gòu)的調(diào)查中。

（五）關(guān)于被調(diào)查企業(yè)權(quán)利沖突時的認(rèn)定原則

被調(diào)查企業(yè)有的將自己設(shè)計(jì)的和與知名商品包裝裝潢相近似的包裝裝潢申請了外觀設(shè)計(jì)專利，有的還注冊了和知名商品近乎相同的商標(biāo)。在這種情況下，應(yīng)當(dāng)依照使用在先的原則予以認(rèn)定，即誰先使用，誰享有合法專用權(quán)。在后的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)和注冊商標(biāo)專用權(quán)不影響對被調(diào)查企業(yè)存在仿冒的認(rèn)定。

（六）關(guān)于在后使用者的善意使用抗辯

在不同地域范圍內(nèi)使用相同或者近似的知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，在后使用者可以以其善意使用為由提出相應(yīng)抗辯，并提供相應(yīng)的證據(jù)加以證明，從而不構(gòu)成擅自使用或仿冒知名商品特有名稱包裝裝潢。但是如因后來的經(jīng)營活動進(jìn)入相同地域范圍而使其商品來源足以產(chǎn)生混淆，在先使用者可以要求在后使用者附加足以區(qū)別商品來源的其他標(biāo)識。

四、合規(guī)依據(jù)

涉及仿冒知名商品特有名稱包裝裝潢主要的合規(guī)依據(jù)如下：

1. 《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第六條

2. 《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（2020修正）》第一條至第四條、第七條

3. 《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭關(guān)于印發(fā)孔祥俊庭長在全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會上的總結(jié)講話的通知》

4. 國家工商行政管理總局《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》

5. 《中華人民共和國行政處罰法（2009修正）》

綜上，通常來說，被調(diào)查企業(yè)會在其經(jīng)營范圍內(nèi)廣泛關(guān)注同行業(yè)其他經(jīng)營者提供的商品的包裝裝潢包裝裝潢印刷，因此企業(yè)對自己是否涉嫌構(gòu)成仿冒知名商品特有名稱包裝裝潢會有一定的預(yù)判，這種預(yù)判很可能成為推定企業(yè)具有惡意的依據(jù)，從而被行政處罰。因此，企業(yè)可以在合理的范圍內(nèi)借鑒和學(xué)習(xí)知名商品包裝裝潢，利用通用的包裝材料、色調(diào)等，設(shè)計(jì)出能和知名商品的包裝裝潢相區(qū)別的產(chǎn)品包裝裝潢，而不是刻意模仿，造成混淆。只有誠信、合規(guī)經(jīng)營，企業(yè)才能長久、穩(wěn)健存續(xù)。

對執(zhí)法部門而言，執(zhí)法行為須立足于制止不公平的競爭行為，維護(hù)市場競爭秩序，只有對那些過度競爭、具有明顯不正當(dāng)競爭性質(zhì)的行為才予以制止，而對正當(dāng)?shù)氖袌龈偁幮袨?，則應(yīng)予以保護(hù)和鼓勵，從而引導(dǎo)企業(yè)良性有序競爭，為全球新冠疫情大環(huán)境下的復(fù)工復(fù)產(chǎn)、發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)保駕護(hù)航。

*感謝實(shí)習(xí)律師潘永壽對本文的貢獻(xiàn)。

作者簡介

姜向陽

北京辦公室 合伙人

姜向陽律師從事知識產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)近20年，熟悉與商標(biāo)、著作權(quán)、專利、商業(yè)秘密、不正當(dāng)競爭、特許經(jīng)營等有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)法律業(yè)務(wù)，擅長通過合適的方式處理各種涉及知識產(chǎn)權(quán)的糾紛，積極維護(hù)企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)。在商標(biāo)囤積、惡意訴訟、知產(chǎn)合規(guī)方面有很豐富的經(jīng)驗(yàn)。主編了《商標(biāo)法律實(shí)務(wù)精解與百案評析》。帶領(lǐng)的團(tuán)隊(duì)被知產(chǎn)寶&知產(chǎn)力&IPRdaily評為2018-2019年度優(yōu)秀知識產(chǎn)權(quán)訴訟不正當(dāng)競爭團(tuán)隊(duì)。

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